Els actes que s’inscriuen en el Registre són els de constitució, transmissió, modificació i extinció de drets reals sobre béns immobles, separant el registrador en els títols presentats, el que és real i el que és obligacional. Al Registre, per excepció, s’inscriuen certs drets personals, com el d’arrendament en determinats casos (art. 2.5 de la LH) o el de retorn  (art. 15 del RH), així com també està previst que es doni notícia d’aquelles situacions personals declarades per les quals quedi afectada o limitada la capacitat del titular (art. 2.4 de la LH).

En el cas que ens ocupa, el registrador considera que el fet que no s’hagi fet el lliurament efectiu del local determina que no s’ha produït la manera o la tradició necessària perquè es produeixi l’adquisició del domini. L’adquisició de la propietat a través de determinats contractes exigeix l’existència d’un títol -el contracte celebrat-, però també  la concurrència de la tradició o el lliurament de la cosa. L’art. 609 CC respon a la teoria tradicional del títol i el mode, estipulant el precepte que : “la propietat i la resta de drets sobre els béns s’adquireixen i transmeten per la llei, per donació, per successió testada i intestada, i per conseqüència de certs contractes mitjançant la tradició”. Aquest precepte s’ha de relacionar amb l’art. 1462 CC que estipula que : “s’entendrà lliurada la cosa venuda quan es posi en poder i possessió del comprador. Quan es faci la venda mitjançant escriptura pública, l’atorgament d’aquesta equival al lliurament de la cosa objecte del contracte, si de la mateixa escriptura no resulta o es dedueix clarament el contrari”. Per tant cal distingir altres formes o modalitats de la tradició amb sentit propi o impropi, o tradició fictícia en les seves variants . La tradició instrumental pot ser de dos tipus: tradició instrumental que comporta tradició en sentit propi (amb transmissió de possessió en concepte de propietari) i tradició instrumental sense transmissió de possessió. El Tribunal Suprem ha estimat que, tret que de la mateixa escriptura resultés o es deduís el contrari, la tradició instrumental també implica la transmissió de la possessió en concepte de propietari; i, si el transmitent queda posseint, mancant un altre acord, s’entén que posseeix en concepte de precari (Sentències de 16 de febrer de 1965 i 9 de novembre de 1971, entre d’altres). La Sentència nº 352/2014 de TS, Sala 1ª, del Civil, 19 de Juny de 2014 afirma: “El dret espanyol recull explícitament la doctrina del títol i la manera com adquirir el dret de propietat, conforme als 609 i 1095 i copiosa jurisprudència”.

Així, en el dret vigent espanyol la tradició pot realitzar-se amb transmissió de la possessió o sense, per lo qual la manca de possessió material no impedeix la tradició instrumental. Hi pot haver transmissió del domini encara que s’ajorni el lliurament material, ja que el contingut de l’article 1.462-2 Codi Civil exceptua de la tradició instrumental el pacte en contra que no es refereix al pacte excloent del traspàs possessori material de la cosa sinó a l’acord impeditiu del fet possessori que no es produeix a l’escriptura qualificada. Per tant en base a tot el que he exposat, en el cas d’en Jaume i en Carles s’ajorna el traspàs possessori però no s’exclou l’efecte de tradició de l’escriptura, així que es compleixen els requisits[1], ja que com assenyala la DGSJFP en aquesta resolució, l’escriptura pública pot equivaler al lliurament a l’efecte de tenir per realitzada la tradició dominical, encara que no provoqui igualment el traspàs possessori.

El Reial Decret 297/1996, de 23 de febrer, sobre inscripció al Registre de la Propietat dels Contractes d’Arrendaments Urbans estableix a l’art. 6.1. que : “el contracte inicial i les seves modificacions seran objecte d’assentament d’inscripció al foli registral obert a la finca arrendada”. Qualsevol de les parts pot elevar a escriptura pública aquest contracte de lloguer d’aquest local  i inscriure’l al Registre de la Propietat i normalment les despeses, que l’elevació a públic i inscripció comporti solen ser assumides per la part que el promogui. La Llei Hipotecària de 8 de febrer de 1946, ja preveia a l’art. 2 núm. 5 la possibilitat d’inscripció dels contractes d’arrendament de béns immobles. Igualment succeeix per al cas de la finca rústica, es pot inscriure el contracte de lloguer al Registre, en base al que ja he comentat.

L’article 5 LH: estipula que : “els títols referents al simple o simple fet de posseir no seran inscriptibles. “En el supòsit que s’ocupi com a precarista la finca, aquest no té més dret que el de posseir mentre que el legítim propietari li permeti ; per tant el títol de precarista no pot tenir en cap cas constància al Registre.

Pel que respecta a la doctrina de “numerus clausus”, aquesta ve a defensar que no hi ha més drets reals que els regulats a les nostres lleis i que el dret positiu conté una llista taxada de drets reals i els particulars no poden crear nous drets, aquests han de ser creats pel legislador. Pel que respecta als defensors de la teoria de “numerus apertus “, consideren que hi caben altres drets reals que el particulars vulguin concebre. La doctrina de la DGRN sobre la possibilitat de creació de noves figures de drets reals, a l’empara del principi de “numerus apertus” es fonamenta en base al que estableixen els articles 2.2 de la Llei Hipotecària i 7 del Reglament Hipotecari. Es permet no només la constitució de noves figures de drets reals no específicament previstes pel legislador, incloent-hi qualsevol acte o contracte innominat[2] de transcendència real que modifiqui alguna de les facultats del domini sobre béns immobles o inherents a drets reals[3] (art. 2.2n de la LH i 7 del RH) sinó també l’alteració del contingut típic dels drets reals legalment previstos (art. 392, 467, 470, 523, 594 i 1648.2n del Codi Civil) i, subjectar-los a condició, terme o mode (art. 11, 23 i 37 de la LH). L’article 2, segon apartat de la Llei Hipotecària assenyala que al Registre de la Propietat s’inscriuran “els títols en què es constitueixin, reconeguin, transmetin, modifiquin o extingeixin drets d’usdefruit, ús, habitació, emfiteusi, hipoteca, censos, servitud i altres qualssevol reals”. També es pot fonamentar en l’autonomia de la voluntat en base a l’art. 1255 CC. L’autonomia de la voluntat en la configuració de nous drets reals s’ha d’ajustar a certs límits i respecte de les normes estructurals, com son la immediatesa, l’exercici directe sobre la cosa i la absolutesa. Per tant és necessari que la figura que es crea tingui : a) característiques pròpies d’un dret real, i b) que, si es tracta d’una figura nova sense regulació legal, es regulin totes les conseqüències que aquesta figura comporta, o bé es remeti als efectes jurídics d’una altra figura.

La resolució de 11 de abril de 1930 declara que: “la doctrina condensada a la frase numerus apertus no autoritza la constitució de qualsevol relació jurídica immobiliària amb el caràcter i els efectes d’un dret real, ni vol dir que la voluntat pot configurar situacions hipotecàries contra els preceptes civils que impedeixen l’amortització de la propietat immoble ni justifica la creació de tipus contradictoris de servituds…”[4].  

La  llibertat de l’autonomia de la voluntat “s’ha de temperar a la satisfacció de determinades exigències, com l’existència d’una raó justificativa suficient, la determinació precisa dels contorns del dret real, la inviolabilitat del principi de llibertat del trànsit[5], etc. ( Resolucions de 5 Juny., 23 i 26 Oct. 1987 i 4 Mar. 1993, entre d’altres).”

[1] Resolució de la DGRN de 29 de Maig de 2022. LA LEY 290382/2022. L’ajornament del traspàs possessori de l’immoble no exclou l’efecte traditori de l’escriptura. La DGSJFP estima el recurs interposat i revoca la qualificació impugnada.

[2] Resolució de la DGRN de 12 de Maig de 2010. LA LEY 103886/2010.

[3] Resolució de la DGRN de 29 de maig de 2019. LA LEY  80167/2019

[4] Resolució de la DGRN de 11 d’abril de 1930. LA LEY 11/1930.

[5] Resolució de la DGRN de 12 de Maig de 2010. LA LEY 103886/2010.