La fotografía cuando tiene originalidad, es decir, cuando es creativa o tiene carácter artístico, constituye una creación intelectual que es objeto de protección por el derecho de autor. Sin embargo, la fotografía que no reúne las cualidades mencionadas, a la que la TRLPI de 12 de abril de 1996 denomina “mera fotografía”, es también susceptible de protección. La «mera fotografía» goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública en los mismos términos reconocidos a los autores de obras fotográficas (art.128 TRLPI). Este derecho tiene una duración de veinticinco años computables desde el dia 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción. Para distinguir la obra fotográfica de la mera fotografía, debe tenerse en cuenta si la fotografía reúne los requisitos de creatividad suficiente. El período de protección de la obra fotográfica protegida (art.26 TRLPI), es de setenta años post mortem o declaración de muerte. Una fotografía es siempre una obra protegida por la TRLPI, ya sea como obra (art.10 TRLPI) si es original o como mera fotografía (art.128 TRLPI). El retrato fotográfico de una menor desaparecida publicado en un diario sin permiso, fue considerado obra por el TJUE, caso Painer (STJUE 1/12/2011, C- 145/10).